Problematik: Verbilligte Vermietung

Die verbilligte Vermietung von Wohnungen wird ab 2012 einfacher. Die Neuregelung wirkt sich aber nicht in allen Fällen positiv aus.

Bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) ist nach der von der Finanzverwaltung übernommenen ständigen BFH-Rechtsprechung bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich und typisierend ohne weitere Prüfung vom Vorliegen der Einkunftserzielungsabsicht auszugehen (z.B. BFH, Urteil v. 11.8.2010, IX R 3/10, BStBl 2011 II S. 166; BMF, Schreiben v. 8.10.2004, BStBl 2004 I S. 933).
Damit lassen sich selbst dauerhafte Verluste ohne kritische Nachfragen oder Prognosen über die künftige Erwartung von Überschüssen geltend machen, mit anderen positiven Einkünften verrechnen und Steuern sparen. Diese aus Sicht von Vermietern günstige Rechtslage gilt aber nicht generell:

• Wird an fremde Dritte oder an Angehörige verbilligt vermietet, kann es dazu kommen, dass die Nutzungsüberlassung gem. § 21 Abs. 2 EStG in einen entgeltlichen und in einen unentgeltlichen Teil aufzuteilen ist und insoweit Werbungskosten nur begrenzt abziehbar sind. Hierbei ändert sich ab 2012 die Vergleichsrechnung mit der aktuellen ortsüblichen Marktmiete und es gibt keine Überschussprognose mehr.
• Handelt es sich um ein Mietverhältnis zwischen Verwandten, kann dieses aufgrund der Durchführung oder formalen Fehlern dazu kommen, dass es nicht anerkannt wird (zuletzt BFH, Beschluss v. 2.3.2011, IX B 144/10, BFH/NV 2011 S. 1367 mit Verweis auf andere Entscheidungen). Dann stellt sich die Frage der Einkunftserzielungsabsicht erst gar nicht und Werbungskosten sowie Verluste fallen in den nicht abzugsfähigen Bereich der Liebhaberei.

Verhältnis zur Marktmiete bis VZ 2011

Nach § 21 Abs. 2 EStG in seiner bis zum Veranlagungszeitraum (VZ) 2011 geltenden Fassung gibt es bei einer im Vergleich zur ortsüblichen Marktmiete verbilligter Überlassung einer Wohnung eine Vierteilung: Beträgt die vereinbarte Miete

1. weniger als 56 % der ortsüblichen Miete, erfolgt eine Aufteilung in einen entgeltlich und einen unentgeltlich vermieteten Teil. Dann können nur die auf den entgeltlich vermieteten Teil der Wohnung entfallenden Werbungskosten von den Mieteinnahmen abgezogen werden.
2. weniger als 75 %, aber zumindest 50 %, ist eine Totalüberschussprognose erforderlich. Kommt diese zu einem positiven Ergebnis, wird die Vermietung als vollentgeltlich angesehen und Werbungskosten können in voller Höhe abgezogen werden. Lässt sich die Überschusserzielungsabsicht nicht nachweisen, dürfen die Werbungskosten wie in Nr. 1 nur anteilig abgezogen werden (BMF, Schreiben v. 8.10.2004, BStBl 2004 I S. 933, Tz. 13).
3. 75 % oder mehr im Vergleich zur ortsüblichen Miete, kann bei einer dauerhaften Vermietung grundsätzlich ohne Totalüberschussprognose die Einkünfteerzielungsabsicht unterstellt werden und die Vermietung einer Wohnung gilt als vollentgeltlich.
4. 0 EUR, liegen keine Mieteinkünfte vor und steuerlich ist nichts zu veranlassen.

Dabei ist gem. R 21.2 EStR von der ortsüblichen Marktmiete (Kaltmiete zuzüglich der umlagefähigen Kosten) für Wohnungen vergleichbarer Art, Lage und Ausstattung auszugehen. Die Finanzverwaltung beanstandet es nicht, wenn der niedrigste Wert innerhalb der Mietpreisspanne angesetzt wird. Existiert in Kommunen kein Mietspiegel, kann vom ortsüblichen Mittelwert einer vergleichbaren Wohnung ausgegangen werden (LfSt Bayern, Verfügung v. 25.1.2008, S 2253 – 38 St 32/St 33).
§ 21 Abs. 2 EStG findet jedoch keine Anwendung, wenn eine Wohnung oder andere Räume zu anderen – z.B. gewerblichen- Zwecken vermietet werden. Daher ist bei einer verbilligten Vermietung zu Nicht-Wohnzwecken in jedem Fall ein Werbungskostenabzug nur im Verhältnis der vereinbarten zur ortsüblichen Miete zulässig. In der Höhe des Einnahmeverzichts dienen die Aufwendungen des Überlassenden nicht, wie es § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG voraussetzt, der Erwerbung, Sicherung oder Erhaltung von Einnahmen (OFD Rheinland, Kurzinfo Ertragsteuer 63/2009 v. 18.12.2009).

Verhältnis zur Marktmiete ab VZ 2012

Mit dem ab dem VZ 2012 über das Steuervereinfachungsgesetz geänderten § 21 Abs. 2 EStG entfällt generell die bislang erforderliche Prüfung der zweiten Prozentstufe und damit insbesondere auch die im Korridor von 56 bis 75 % vorzunehmende Totalüberschussprognose. Diese Konstellation war bislang insbesondere häufig bei der Vermietung an Angehörige wegen verbilligter Wohnraumüberlassung anzutreffen.
Beträgt die Miete ab dem 1.1.2012

1. weniger als 66 % der ortsüblichen Miete, erfolgt generell und ohne Prüfung einer Totalüberschussprognose eine Aufteilung in einen entgeltlich und einen unentgeltlich vermieteten Teil und nur die auf den entgeltlich vermieteten Teil der Wohnung entfallenden Werbungskosten können von den Mieteinnahmen abgezogen werden.
2. 66 % oder mehr im Vergleich zur ortsüblichen Miete, dann gilt die verbilligte Vermietung einer Wohnung ohne Totalüberschussprognose als vollentgeltlich und ein ungekürzter Werbungskostenabzug ist zugelassen.
3. 0 EUR, liegen keine Mieteinkünfte vor und steuerlich ist nichts zu veranlassen.

Diese Neuregelung kann sich für den vermietenden Angehörigen sowohl positiv als auch negativ auswirken.

Da die Steueränderung auch für alle bereits bestehenden Mietverträge gilt, sollten Familien in jedem Fall eine Anpassung der Miethöhe ab dem Jahreswechsel überdenken und möglicherweise neu kalkulieren. Die geänderte Vereinbarung sollte zum Nachweis in Schriftform erfolgen.
Steuerlich besonders lukrativ, aber auch riskant ist es, um sich einen möglichst hohen Werbungskostenabzug bei niedrigen Einnahmen zu sichern, wenn die verbilligte Vermietung zu exakt 66 % der ortsüblichen Miete erfolgt.
Die Überprüfung, ob und inwieweit die Miete noch den ortsüblichen Verhältnissen entspricht und die geänderten Prozentsätze erreicht werden, sollte noch im Jahr 2011 erfolgen. Dabei darf sich der Vermieter am jeweils untersten Wert innerhalb der Preisspanne im örtlichen Mietspiegel orientieren.

Überprüfung von Mietverträgen unter Verwandten

Hier gelten zunächst zwei Grundsätze:

1. Es steht Angehörigen nach § 15 AO wie grundsätzlich jedem Stpfl. frei, ihre rechtlichen Verhältnisse untereinander so zu gestalten, dass sich für sie eine möglichst geringe steuerliche Belastung ergibt (BFH, Urteil v. 17.3.2010, IV R 25/08, BStBl 2010 II S. 622). So dürfen Hausbesitzer frei entschieden, an wen sie vermieten und welchen Betrag sie dabei vereinbaren. Ob an fremde Dritte oder Verwandte, Einnahmen und Ausgaben werden grundsätzlich steuerlich gleich behandelt.
2. Bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung ist bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich ohne weitere Prüfung typisierend vom Vorliegen der Einkunftserzielungsabsicht auszugehen. Daher ist die Frage der Liebhaberei bei dauerhafter Vermietung selbst dann nicht relevant, wenn über längere Zeiträume erwirtschaftete Werbungskosten-Überschüsse zu berücksichtigen sind.

Eine Ausnahme vom der pauschalen Unterstellung bei dauerhafter Vermietung gibt es jedoch, wenn besondere Umstände (verbilligte Vermietung, teils selbst genutzte Ferienwohnung, befristete Vermietung oder aufwendig gestaltetes Wohngebäude) gegen das Bestehen der Einkünfteerzielungsabsicht sprechen.
Wird das Mietverhältnis zwischen Verwandten allerdings nicht anerkannt, stellt sich die Frage der Einkunftserzielungsabsicht erst gar nicht, weil die auf eine Einkünfteerzielung gerichtete Tätigkeit fehlt (BFH, Beschluss v. 10.6.2010, IX B 233/09, BFH/NV 2010 S. 1824).
Die Prüfung eines Mietvertrags zwischen Angehörigen erfolgt vor dem Hintergrund, dass Leistung und Gegenleistung nur dann gegeneinander abgewogen sind, wenn ihn fremde Dritte abschließen. Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen müssen hingegen nach den allgemeinen Grundsätzen einem Fremdvergleich standhalten. Denn innerhalb eines Familienverbundes fehlt der Interessensgegensatz und es können zivilrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten steuerrechtlich missbraucht werden. Hierbei geht es vor allem um die zu treffende Entscheidung, ob Aufwendungen in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Erzielen von Mieteinkünften stehen oder dem nicht steuerbaren privaten Bereich des § 12 EStG zuzuordnen sind.

Entsprechen der Mietvertrag und seine Durchführung nicht den üblichen Gepflogenheiten wie unter fremden Dritten, wird ihm die steuerliche Anerkennung versagt oder es besteht zumindest die Gefahr dazu. Das gilt, wenn der Mietvertrag

• zivilrechtlich nicht wirksam geschlossen worden ist,
• tatsächlich anders als zuvor vereinbart durchgeführt wird oder
• in seinem Inhalt und der Durchführung dem zwischen Fremden Üblichen (sog. Fremdvergleich) widerspricht.

Doch nicht bereits jede Abweichung vom Üblichen zieht sofort die Konsequenz der steuerlichen Nichtanerkennung nach sich. Dies gilt speziell für unwesentliche und kleinere Abweichungen, die z.B. durch geschäftliche Unerfahrenheit innerhalb der Familie verursacht sind.
Entscheidend ist vielmehr, dass im Rahmen einer Gesamtwürdigung die ernsthafte Vereinbarung und die tatsächliche Durchführung des Mietvertrags mit hinreichender Sicherheit feststehen. So führt die Nichtbeachtung zivilrechtlicher Formerfordernisse nicht alleine und ausnahmslos dazu, dass ein bestehendes Vertragsverhältnis nicht anerkannt wird. Die zivilrechtliche Unwirksamkeit ist jedoch ein besonderes Indiz gegen den vertraglichen Bindungswillen der Beteiligten, das zur Versagung der steuerlichen Anerkennung führen kann (BFH, Urteil v. 22.2.2007, IX R 45/06 und BFH, Urteil v. 12.5.2009, IX R 46/08).
In der Praxis ist für die Anerkennung eines Mietvertrags vor allem seine tatsächliche Durchführung entscheidend. Das FA prüft hierbei, ob die Angehörigen – insbesondere Eltern im Verhältnis zu Kindern – eine Trennung der Vermögens- und Einkunftssphären gewährleisten. Dabei muss während der gesamten Vertragsdauer eine klare und deutliche Abgrenzung von einer Unterhaltsgewährung oder verschleierten Schenkung bestehen. Schenken z.B. Eltern ihren Kindern Geldbeträge, die diese ihnen sogleich wieder als Miete überweisen, so spricht das dafür.

Formale Voraussetzungen

Mietverträge können formlos geschlossen werden, was grundsätzlich auch im Bereich der Vermietung an nahe Angehörige gilt. Allerdings ist ein mündlich abgeschlossener Vertrag im Alltag unüblich und würde insoweit im Rahmen der Gesamtbetrachtung eher gegen eine Anerkennung sprechen. Da die Beteiligten gegenüber dem Finanzamt die Beweislast für die Inhalte des Vertrags tragen, empfiehlt sich die Schriftform.
Wird der Wohnraum verbilligt minderjährigen Verwandten überlassen, ist für den Abschluss eines Mietvertrags die Bestellung und Mitwirkung eines Ergänzungspflegers zwingend erforderlich. Hat dieser an den vereinbarten Regeln nicht mitgewirkt, ist der Vertrag nichtig oder zunächst einmal schwebend unwirksam und damit steuerrechtlich im Regelfall nicht anzuerkennen. Kommt es dann über die spätere Bestellung eines Ergänzungspflegers, entfaltet die zivilrechtliche Heilung steuerlich erst ab dem Zeitpunkt ihre Wirkung, in dem dieser das Rechtsgeschäft genehmigt (BFH, Urteil v. 31.10.1989, IX R 216/84, BStBl 1992 II S. 506). In der Zwischenzeit können aufgelaufene Werbungskosten nicht berücksichtigt werden.

Der Vertrag muss klare und eindeutige Abmachungen enthalten, die jeden Zweifel über die wesentlichen Bestandteile ausschließen. Das betrifft z.B. die Bezeichnung der überlassenen Mietsache und die Miethöhe. Lässt sich dem Mietvertrag z.B. nicht entnehmen, ob eine Warm- oder Kaltmiete vereinbart wurde, fehlt es an einer klaren und eindeutigen Bestimmung der Höhe der Miete als einer vertraglichen Hauptpflicht (BFH, Beschluss v. 28.7.2004, IX B 50/04, BFH/NV 2004 S. 1531). Dies gilt auch bei nachträglichen Vertragsänderungen. Grundsätzlich gehört auch eine Vereinbarung über die Nebenkosten zu den Regelungen, die im Mietvertrag üblicherweise enthalten sind. Fehlende Nebenkostenabreden führen nicht automatisch zur steuerlichen Nichtanerkennung, können aber Beweisanzeichen im Rahmen der Gesamtbetrachtung sein.
Die Anerkennung des Mietvertrags ist z. B. ausgeschlossen, wenn

• die Miete nicht gezahlt wird,
• die Zahlung der Miete entgegen den Vereinbarungen im Mietvertrag nicht monatlich, sondern jährlich bzw. in einem Gesamtbetrag für mehrere Jahre erfolgen (BFH, Urteil v. 19.6.1991, IX R 306/87, BStBl 1992 II S. 75)
• ein Mietverhältnis zwischen Ehegatten oder gleichgeschlechtlichen Personen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft über eine gemeinsam bewohnte Wohnung besteht. Ansonsten sind die für die steuerliche Beurteilung von Verträgen zwischen Ehegatten geltenden Grundsätze nicht auf Verträge zwischen Partnern einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft übertragbar
• Wohnräume im Haus der Eltern bzw. Kinder an volljährige unterhaltsberechtigte Kinder bzw. pflegebedürftige Eltern vermietet werden, die keine abgeschlossene Wohnung bilden (BFH, Beschluss v. 16.1.2003, IX B 172/02, BStBl 2003 II S. 301 und BFH, Beschluss v. 4.7.2007, IX B 50/07, BFH/NV 2007 S. 1875)
• Angehörige sich wechselseitig in etwa gleichwertige Wohnungen vermieten und Gestaltungsmissbrauch vorliegt (BFH, Urteil v. 25.1.1994, IX R 97, 98/90, BStBl 1994 II S. 738). Ausnahme: Kind vermietet den Eltern eine Wohnung zu fremdüblichen Bedingungen und wohnt gleichzeitig unentgeltlich in einem Haus der Eltern (BFH, Urteil v. 14.1.2003, IX R 5/00, BStBl 2003 II S. 509)
• Miete nach dem Eingang unmittelbar wieder zurückbezahlt wird, ohne dass es dazu einen Rechtsgrund gibt (FG Düsseldorf, Urteil v. 21.5.2010, 1 K 292/09 E)
• der Vermieter dem Nutzer das Geld für die jeweilige Miete im Vorhinein zur Verfügung stellt
• nicht feststeht, dass Zahlungen endgültig in das Vermögen des Vermieters gelangen – etwa bei finanziellen Schwierigkeiten des Mieters.
• ein zuvor im Zusammenhang mit einer Grundstücksübertragung eingeräumtes, unentgeltliches Wohnungsrecht gegen Vereinbarung einer dauernden Last aufgehoben und gleichzeitig ein Mietverhältnis mit einer Miete i. H. der dauernden Last vereinbart wird

Verbilligte Überlassung von Wohnungen an Arbeitnehmer

Die verbilligte Überlassung einer Wohnung kann als geldwerter Vorteil zu den Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit gehören, wenn dem Arbeitnehmer dieser Sachbezug aus dem Dienstverhältnis für das Zurverfügungstellen seiner individuellen Arbeitskraft zufließt (BFH, Urteil v. 11.5.2011, VI R 65/09).
Der Vorteil wird gem. § 8 Abs. 2 EStG mit dem Unterschiedsbetrag zwischen dem üblichen (um Preisnachlässe geminderten) Endpreis am Abgabeort und dem Betrag, der dem Arbeitnehmer in Rechnung gestellt worden ist, bewertet. Dabei bemisst sich der übliche Endpreis am Abgabeort nach der ortsüblichen Miete, die auch für Wohnungen an Angehörige als Referenzwert gilt.
Der Vorteil ist nur dann lohnsteuerpflichtig, wenn er durch das individuelle Dienstverhältnis veranlasst und die Arbeitskraft des Arbeitnehmers als Gegenleistung anzusehen ist.
Kein Arbeitslohn liegt vor, wenn die verbilligte Vermietung

• wegen anderer Rechtsbeziehungen erfolgt,
• wegen nicht auf dem Dienstverhältnis beruhender Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gewährt wird,
• sich die den Vorteil bewirkende Zuwendung als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzungen erweist,
• nicht dazu führt, dass die tatsächlich erhobene Miete zusammen mit den abgerechneten Nebenkosten den unteren Wert der Spanne zwischen mehreren Mietwerten für vergleichbare Wohnungen (Kaltmiete plus umlagefähige Kosten) unterschreitet.

Liegt eine durch das Arbeitsverhältnis veranlasste verbilligte Wohnraumüberlassung vor, kommt die besondere Freigrenze für Sachbezüge des § 8 Abs. 2 Satz 9 EStG von 44 EUR monatlich zum Ansatz.
Möglich ist auch der Rabattfreibetrag nach § 8 Abs. 3 EStG, wenn der jeweilige Arbeitnehmer aufgrund seines Dienstverhältnisses Leistungen erhält, die vom Arbeitgeber nicht überwiegend für den Bedarf seiner Belegschaft erbracht werden. Das ist i.d.R. der Fall, wenn die Vermietung von Wohnungen durch den Arbeitgeber konkret am Markt (und dabei mindestens in gleichem Umfang wie an Arbeitnehmer) angeboten wird. Der Rabattfreibetrag kommt jedoch nicht zur Anwendung, wenn die für den geldwerten Vorteil zu erhebende Lohnsteuer nach § 40 EStG pauschaliert wird (BFH, Urteil v. 21.1.2010, VI R 51/08, BStBl 2010 II S. S. 700).

Aktuelle Rechtsprechung

• Die besonderen steuerrechtlichen Anforderungen der Rechtsprechung an Vertragsverhältnisse bilden nur Beweisanzeichen bei der im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu treffenden Entscheidung, sind aber keine Tatbestandsmerkmale. Dementsprechend sind bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalls mehrere Indizien einzubeziehen, ob die inhaltliche Gestaltung und tatsächliche Durchführung einem Fremdvergleich standhält (BFH, Beschluss v. 2.3.2011, IX B 144/10, BFH/NV 2011 S. 1367).
• Bei der Vermietung von Gewerbeobjekten ist die Einkünfteerzielungsabsicht stets konkret festzustellen (BFH, Urteil v. 20.7.2010, IX R 49/09, BStBl 2010 II S. 1038).
• Nach der Systematik des EStG stellt sich die Frage der Einkünfteerzielungsabsicht als subjektives Tatbestandsmerkmal erst, nachdem eine auf Einkünfteerzielung gerichtete Tätigkeit als objektiver Tatbestand festgestellt wurde. Die Gewährung rechtlichen Gehörs verlangt nicht, der von einem Beteiligten vertretenen Ansicht und versuchten Aufklärungsmaßnahmen zur Durchführung des Mietverhältnisses zu folgen (BFH, Beschluss v. 10.6.2010, IX B 233/09, BFH/NV 2010 S. 1824).
• Ein entgeltliches, auf die Nutzung der Wohnung gerichtetes Rechtsverhältnis liegt nicht vor, wenn die Nutzungsüberlassung als Naturalunterhalt im Rahmen einer Unterhaltsverpflichtung in die Berechnung von Unterhalt einbezogen wurde (BFH, Beschluss v. 24.6.2009, IX B 35/09, BFH/NV 2009 S. 1647).
• Halten nahe Angehörige zivilrechtliche Formerfordernisse nicht ein, spricht dies im Rahmen der steuerrechtlichen Beurteilung des Vertrages indiziell gegen den vertraglichen Bindungswillen (BFH, Urteil v. 12.5.2009, IX R 46/08, BStBl 2011 II S. 24).
• Ob bei Verträgen zwischen nahen Angehörigen der Mangel der zivilrechtlichen Form als Beweisanzeichen mit verstärkter Wirkung den Vertragsparteien anzulasten ist, beurteilt sich nach der Eigenqualifikation des Rechtsverhältnisses durch die Parteien. Vereinbaren Verwandte etwas in einer zivilrechtlich nicht hinreichenden Form und behaupten sie, den Vertrag entsprechend dem Vereinbarten auch tatsächlich vollzogen zu haben, so können sie zum Beweis nicht lediglich ihre eigene Schilderung des Verfahrensablaufs mit Blick auf die zwischen Angehörigen intern üblichen Gepflogenheiten – keine schriftliche Kommunikation – anbieten (BFH, Urteil v. 11.5.2010, IX R 19/09, BStBl 2010 II S. 823).
• Vertragsverhältnisse zwischen nahe stehenden Personen sind steuerrechtlich nur dann anzuerkennen, wenn die betreffenden Verträge bürgerlich-rechtlich wirksam vereinbart worden sind und sowohl die Gestaltung als auch die Durchführung des Vereinbarten dem entspricht, was zwischen Fremden üblich ist. Besteht bei einem Mietvertrag der Mietzins in Dienstleistungen, ist es für die steuerliche Anerkennung des Mietverhältnisses erforderlich, dass über den Wert der wechselseitigen Ansprüche (Mietzins einerseits und Arbeitsentgelt andererseits) von vornherein eindeutige Vereinbarungen und über die Verrechnung dieser Ansprüche entsprechende Aufzeichnungen vorliegen (Hessisches FG, Urteil v. 27.10.2010, 3 K 646/06, 3 K 2511/06, rkr.).
• Ein Mietvertrag über einen Teil der Wohnung des Partners, in der beide Partner gemeinsam wohnen, geht steuerrechtlich ins Leere, solange die Lebensgemeinschaft besteht. Denn nicht ein zivilrechtlicher Vertrag, sondern die persönliche Beziehung der Partner ist Grundlage dieses gemeinsamen Wohnens. Aus dem wirtschaftlichen Aspekt der Lebensgemeinschaft ergibt sich, dass beide Partner nach ihren Kräften finanziell zur gemeinsamen Lebensführung beitragen, wozu auch das Wohnen gehört. Die als Mietzins erklärten Zahlungen des anderen sind daher als Beiträge zur gemeinsamen Haushaltsführung zu werten. Gewichtige Beweisanzeichen dafür, dass in der Wohnung ein gemeinsamer Haushalt besteht, sind etwa, dass nur ein Zugang zur Wohnung besteht und der Umstand, dass in der Wohnung nur ein Telefonanschluss in das Festnetz unterhalten wird (FG München, Urteil v. 23.2.2010, 13 K 3571/07, rkr.).
• Die ortsübliche Marktmiete umfasst die Kaltmiete zzgl. der umlagefähigen Kosten. Wird eine voll möblierte Wohnung überlassen, ist das bei Berechnung der ortsüblichen Miete zu berücksichtigen (Niedersächsisches FG, Urteil v. 7.12.2010, 3 K 251/08).
• Haben Stpfl. unter Verstoß gegen die ihnen für das Vorliegen steuermindernder Tatsachen obliegende Darlegungs- und Beweislast weder dargetan, wann der behauptete mündliche Mietvertrag mit dem Sohn abgeschlossen wurde, noch welchen konkreten Inhalt dieser Mietvertrag hatte, so kann davon ausgegangen werden, dass sie tatsächlich keinen Mietvertrag abgeschlossen haben und die entsprechenden negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nur erklärt haben, um sich einen steuerlichen Vorteil zu verschaffen. Selbst wenn man vom Abschluss eines Angehörigen-Mietvertrags ausgehen würde, hielte dieser mangels tatsächlicher vertragsgemäßer Durchführung einem Fremdvergleich nicht Stand, wenn kein Anhaltspunkt vorliegt, wann die jeweilige Miete fällig war und wann der Sohn sie entrichtet hat. Schädlich ist zudem, wenn nicht feststellbar ist, welche Vereinbarungen die Vertragsparteien über die vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere über die Zahlung und Abrechnung der Betriebskosten getroffen haben und ob und inwieweit diese vertraglichen Nebenpflichten tatsächlich auch vertragsgemäß erfüllt worden sind (FG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 18.11.2009, 8 K 8051/08, rkr.).
• Fehlt es einem Vertrag an der wegen Minderjährigkeit eines der Vertragspartner erforderlichen Mitwirkung eines Ergänzungspflegers, ist das ein Beweisanzeichen gegen die Ernsthaftigkeit des Vertrages. Entsprechen Gestaltung und Durchführung des Vertrages ansonsten aber dem zwischen Fremden Üblichen und wirken die Vertragsbeteiligten nach Erkennen der Unwirksamkeit des Vertrages zeitnah auf die Genehmigung eines Ergänzungspflegers hin, so ist der Vertrag steuerlich anzuerkennen (Niedersächsisches FG, Urteil v. 10.12.2009, 1 K 141/09, rkr.).
• Das Finanzamt hat keine Obliegenheit, den Stpfl. darauf hinzuweisen, dass eine Miete wegen allgemeiner Mietpreissteigerung zur Vermeidung steuerliche Nachteile erhöht werden müsste (FG München, Urteil v. 4.12.2009, 1 K 3948/07, rkr.).

Dipl.-Fw. (FH) Robert Kracht, Bonn

Quelle: Quelle – Haufe Medien

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